文章来源：山东高法、莒县法院、日照中院

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【案情简介】

      董某自2022年11月21日到某餐饮店工作，从事试用厨师工作，日工资166元，由餐饮店进行日常考勤，实际工作至2023年2月19日，双方未签订劳动合同，未缴纳社会保险。后因双方发生争议，董某申请仲裁，莒县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决董某与某餐饮店之间自2022年11月21日至2023年2月19日存在劳动关系，双方劳动关系于2023年2月20日解除，某餐饮店支付董某拖欠工资4000元、未签订劳动合同双倍工资6847元。某餐饮店不服该仲裁裁决书，向莒县人民法院提起诉讼。

【法院审理】

      法院审理认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，试用期应包含在劳动合同期限内，故劳动者是否在试用期内不影响其与用人单位劳动关系的成立。用人单位未在用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，应依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，支付劳动者未签订劳动合同双倍工资差额。

      本案中，董某自2022年11月21日到餐饮店工作，双方符合法律法规规定的主体资格，根据餐饮店提供的规章制度及考勤表等证据，餐饮店制定的劳动规章制度适用于董某，由餐饮店对董某进行考勤并发放劳动报酬，董某提供的劳动属于餐饮店经营业务的组成部分，双方符合劳动关系的特征。餐饮店主张董某处于试用期，但用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，试用期应包含在劳动合同期限内，故董某是否在试用期内不影响其与餐饮店劳动关系的成立。董某自2022年11月21日到餐饮店工作，餐饮店应自用工之日起一个月内与董某订立书面劳动合同，但双方未签订书面劳动合同，故餐饮店应依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，支付董某2022年12月22日至2023年2月19日期间未签订劳动合同双倍工资差额。

【法官说法】

      本案系因用人单位认为试用期用工不构成劳动关系，而未与劳动者签订劳动合同引发的争议。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。 第十七条第二款规定，劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。试用期虽然是劳动合同的补充条款之一，但试用期内用人单位已经对劳动者产生用工行为，因而试用期是劳动关系存续期间的一部分，而非劳动关系建立前的磋商期，如因劳动者处于试用期而未与劳动者签订书面劳动合同，应当承担支付劳动者未签订书面劳动合同双倍工资差额的责任。本案厘清了有些用人单位对试用期的错误认识，明确试用期内双方已建立劳动关系，应当签订书面劳动合同，对用人单位履行试用期内的法定义务，避免用工风险具有典型意义。

      劳动合同的签订及续签问题一直是劳资双方的常见争议，如签订书面劳动合同的法律风险、不续签的法律责任，是否应签订无固定期限劳动合同，等等。因此，用人单位在确定用工之时应尽快与员工签订劳动合同，且提升人资管理部门的业务能力，尽可能与员工签订合法合规的书面劳动合同，避免因未签订劳动合同或未按时续签而导致劳动者主张二倍工资的问题。小微企业无专门的人事管理部门，企业主应当加强对《中华人民共和国劳动合同法》的学习，合法合规用工，将用工风险降到最低。

【法条链接】

《中华人民共和国劳动合同法》

      第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

      第十七条第二款劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

      第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

      用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

附：本期文章选编者简介

      王庆社，山东泰安人，法工委主任，华商律师事务所高级合伙人。